SØG PÅ SIDEN

EU-Domstolens afgørelse i Finn Frogne sagen C-549/14

Onsdag, 7 september 2016
Et spørgsmål som hverken udbudsloven eller 2014-udbudsdirektivet tager stilling til, er hvorvidt der er nogle årsager, der kan begrunde, at der foretages en væsentlig ændring af en kontrakt, herunder den situation, hvor der er tale om en nødlidende kontrakt. Med EU-Domstolens afgørelse i Finn Frogne sagen ligger det klart, at det forhold, at en kontrakt er nødlidende ikke giver større råderum for at foretage ændringer  i kontrakten.

Finn Frogne sagens historik
I klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S med Rigspolitiet, SINE-sekretariatet, fandt klagenævnet, at når en kontrakt er nødlidende – og muligvis misligholdt kan en ordregiver, forligsmæssigt og med henblik på at bringe kontrakten til ophør aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i mindre omfang og over en kortere periode end oprindeligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig ligeledes reduceres.
Den oprindelige kontrakt, der var udbudt, var omfattende og teknisk kompliceret til en værdi på ca. 527 mio. kr. Efter ordregiveren i længere tid havde haft problemer med at få leverandøren til at opfylde kontrakten, påberåbte ordregiveren sig, at der forelå hæve begrundet misligholdelse fra leverandørens side. Efter forhandlinger med leverandøren blev en forligsaftale indgået til en samlet værdi på 85 mio.kr. Klagenævnet fandt, at når en kontrakt er nødlidende – og muligvis misligholdt kan en ordregiver, forligsmæssigt og med henblik på at bringe kontrakten til ophør aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i mindre omfang og over en kortere periode end oprindeligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig ligeledes reduceres. Tilsvarende kan en ordregiver, uden at overtræde ud- budsreglerne, indgå sådanne accessoriske aftaler med virksomheden, som har til formål at bringe kontrakten til ophør indenfor en kort passende periode. Klagenævnet fandt imidlertid, at ordregiveren køb af nye ydelser (i form at servere) til en værdi på 50 mio. kr. ikke kunne anses for et sådan surrogat til hel eller delvis ophævelse af kontrakten. I stedet var der tale om køb af nye ydelser. Den anden del af forligsaftalen (køb af radiodispatch) for 35 mio. kr. faldt ind under den lovlige grænse. Sagen blev anket til landsretten, der stadfæstede klagenævnets kendelse. Herefter blev sagen indbragt for Højesteret, der stillede EU-Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter sammen- holdt med EU-Domstolens domme i sag C-454/06, Pressetext, og sag C-91/08, Wall AG, fortolkes således, at en forligsaftale, der indebærer indskrænkninger og ændringer af par- ternes oprindeligt aftalte ydelser under en tidligere udbudt kontrakt samt et gensidigt afkald på udøvelse af misligholdelsesbeføjelser med henblik på at undgå en efterfølgende retslig tvist, udgør en kontrakt, der i sig selv er udbudspligtig, hvis det må lægges til grund, at den oprindelige kontrakt er nødlidende

Et lignende spørgsmål har tidligere været genstand for en anden sag ved EU-Domstolen. I C-221/12, Belgacom NV, der omhandlede en koncessionsaftale, tog Domstolen stilling til, om en aftale, indgåelse af forlig, med det formål at afslutte en tvist om kontraktretlige forhold mellem parterne kan indgås uden iværksættelse af et nyt udbud. EU-Domstolen tog ikke stilling til, hvorvidt retspraksis om væsentlige ændringer fandt anvendelse på sagen, men derimod om undladelse af at afholde et udbud (følge Traktatens principper), kunne ske med henvisning til, at et forlig måtte anses som en undtagelse til Traktatens regler om fri bevægelighed. EU-Domstolen udtalte, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF skal fortolkes således, at »Viljen til ikke at tilsidesætte bestemte rettigheder, som de offentlige enheder ved en tidligere kontrakt har tildelt en erhvervsdrivende vedrørende brugen af deres kabelnet, ikke kan begrunde, at denne kontrakt udvides i strid med EU-retten ved en direkte tildeling af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser eller en eneret til at udøve en aktivitet, som frem- byder en bestemt grænseoverskridende interesse, uanset om det er for at bi- lægge en tvist, som er opstået fuldstændigt ufrivilligt mellem de berørte parter, vedrørende rækkevidden af denne kontrakt«.

I Kommissionens forslag til 2014-udbudsdirektivets artikel 72, stk. 7, var angivet, at de ordregivende myndigheder i følgende tilfælde ikke måtte fore- tage ændringer i kontrakten:
a. hvis malet med ændringen er at rette op på kontrahentens mangelfulde udførelse af kontrakten eller konsekvenserne heraf, hvis dette kan ske ved håndhævelse af kontraktlige forpligtelser
b. hvis målet med ændringen er at kompensere for risiciene for prisstigninger, som kontrahenten har taget højde for (hedging).
Bestemmelsen udgik af det endelig direktiv, hvormed 2014-udbudsdirektivet nu ikke henviser til, at ændring af en kontrakt pga. misligholdelse (»rette op på kontrahentens mangelfulde udførelse af kontrakten«) er udelukket.

Om EU-Domstolens præjudicielle afgørelse C-549/14

EU-Domstolens henviser i sagen indledningsvis til Pressetext-betingelserne (pr. 29) og anfører om det forhold, at der i sagen sker en reduktion af omfanget af kontraktens genstand, at dette kan have den virkning, at et større antal erhvervsdrivende vil være i stand til at fremsætte tilbud (og dermed kan også dette være en væsentlig ændring af kontrakten).

Dernæst angiver Domstolen, at (pr. 30) “en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt efter tildelingen heraf kan principielt ikke foretages efter fælles overenskomst mellem den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver, men skal give anledning til en ny udbudsprocedure vedrørende den således ændrede kontrakt.(…) Det forholder sig kun anderledes, hvis denne ændring var omhandlet i den oprindelige kontrakts bestemmelser (…).” Domstolen anfører således, at parterne (ikke overraskende) kan foretage ændringer som fremgår af kontraktens oprindelige bestemmelser.

Herefter fastsslår EU-Domstolen, at parternes baggrunde og årsager for at foretage ændringer er uvedkomne for vurderingen af, om der er tale om en væsentlig ændring, og udtaler i den henseende, at (pr. 32) “hverken det forhold, at en væsentlig ændring af en offentlig kontrakts elementer ikke skyldes en bevidst vilje hos den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver om at genforhandle denne kontrakts indhold, men deres vilje til at finde en forligsmæssig løsning på objektive vanskeligheder, som er opstået i forbindelse med gennemførelsen af nævnte kontrakt, eller visse projekters objektivt usikre karakter, kan begrunde, at der træffes afgørelse om en sådan ændring uden overholdelse af ligebehandlingsprincippet, som skal komme enhver erhvervsdrivende, der er potentielt interesseret i en offentlig kontrakt, til gode.”

Spørgsmålet, om en ændring skal kvalificeres som væsentlig, skal således alene afgøres objektivt på grundlag af pressetext-kriterierne.

Domstolen henviser ligeledes til Belgacom-sagen og anfører, at der ikke kan ses bort fra ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling samt den deraf følgende gennemsigtighedsforpligtelse, som følger af EUF-traktaten, når det påtænkes at foretage en væsentlig ændring af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser eller tildeling af eksklusive rettigheder med det formål at finde en rimelig løsning, der er egnet til at afslutte en tvist, som helt uden deres vilje er opstået mellem de offentlige enheder og en erhvervsdrivende vedrørende rækkevidden af den kontrakt, de har indgået. Eftersom disse principper og denne forpligtelse udgør grundlaget for artikel 2 i direktiv 2004/18, således som det fremgår af anden betragtning til dette direktiv, gælder dette også i forbindelse med anvendelsen af nævnte direktiv.”

Domstolen bemærker desuden, at ”Det påhviler i forbindelse med en sådan kontrakt følgelig den ordregivende myndighed ikke blot at anvende de bedst tilpassede udbudsprocedurer, men også at definere kontraktens genstand med omhu. Hertil kommer, som det fremgår af nærværende doms præmis 30, at den ordregivende myndighed kan forbeholde sig muligheden for at foretage visse ændringer, endog væsentlige, i kontrakten efter tildelingen heraf, ved at fastsætte dette i det udbudsmateriale, der ligger til grund for tildelingsproceduren.”

Med andre ord er det ordregiverens ansvar at tage højde for i sin kontrakt, at der kan foretages ændringer. Har ordregiveren ikke fastsat en sådan mulighed i udbudsmaterialet skal der afholdes et nyt udbud.

Endelig præciserer EU-Domstolen, (pr. 39), at  ”Det skal endelig præciseres, at alle disse overvejelser ikke berører de potentielle følger af bekendtgørelsen med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed, der blev offentliggjort i forbindelse med den i hovedsagen omhandlede kontrakt.” Det er lidt uklart, hvad der nærmere ligger i denne præcisering. Det er op til Højesteret nu at vurdere, om kontrakten skal erklæres for uden virkning (tilsidesætte profylaksebekendtgørelsen) eller om betingelserne for anvendelse af profylakse har været tilstrækkelige.

Hvad så nu?
Højesteret skal nu vurdere, om ordregiveren har udvist den fornødne omhu, da ordregiveren traf sin beslutning om, hvorvidt indgåelsen af kontrakt lovligt kunne finde sted, herunder om ordregiveren kunne vurdere, om betingelserne var opfyldt.

I Østre Landsrets dom af 20. december 2013 fandt landsretten, at der i sagen Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet var tale om en væsentlig ændring af kontrakten. Om anvendelsen af en profylaksebekendtgørelse udtalte domstolen bl.a., at »Landsretten lægger efter bevisførelsen (...) til grund, at (ordregiverens) vurdering af, at indgåelse af Forligsaftalen (...) var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til EU-udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering.« Landsretten henviste således til lovbemærkningerne, men kom til det samme resultat som klagenævnet, nemlig at kontrakten ikke kunne erklæres for uden virkning.

Sagen er altså ikke helt slut endnu :-) 

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk